张洪月与王＊＊烨劳动争议二审民事判决书

上诉人张洪月因与被上诉人王＊＊烨劳动争议一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2022）辽0302民初1547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

张洪月上诉请求：1.依法撤销辽宁省鞍山市铁东区人民法院

（2022）辽0302民初1547号民事判决书第一项，改判上诉人给付被上诉人工资4000元，不服金额为12592元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，双方并非是劳动关系，不用当以劳动争议案由进行审理，一审法院存在程序错误。二、被上诉人招募的主播非新人主播，并未完成合作内容，无权向上诉人主张“招新”提成工资。1.本案事实2020年11月，被上诉人王＊＊烨与辽宁天宸文化传媒有限公司（已注销）总经理张天宇达成合作意向，双方约定：由被上诉人负责招募新人主播，在被上诉人招募的新人主播通过直播平台的审核且符合新人主播的条件后，张天宇按照“招新”人数给付相应提成；如不符合新人主播条件，则构成虚假“招新”，意味着“招新”失败，被上诉人就无权主张“招新”提成。而被上诉人在“招新”的过程中，被上诉人入职期间招募的所谓的“新人”主播，存在着“大小号作弊”、已经用其他开播账号的情况，即被上诉人招募来的主播均非新人主播。因此，被上诉人无权主张提成。2.而一审判决书第三页倒数第一段：“关于被告提出王＊＊烨“拉新”不符其规定应按4个点计算工资，应为4000余元的辩解，本院认为，被告在原告入职时双方对于拉新的标准未明确约定，而且在王＊＊烨工作的第一个月其业绩是享受拉新待遇的，而按照双方所述拉新待遇应享受三个月，因此，王＊＊烨第二个月仍应享受拉新待遇，另从业绩总表可见，王＊＊烨名下的主播在2021年1月均有新人业绩，因此，王＊＊烨亦应享受拉新待遇”明显可以看出一审法院以惯用思维错误地理解了直播行业的收入构成，将领取固定工资的工作模式套用在了收入浮动幅度极大的直播行业中，必然不符合本案基本事实。3.上诉人认为，首先，上诉人虽然没有与被上诉人对“拉新”的标准进行书面约定，但双方已经就“拉新”标准及收入提成方式有过清楚的协商，双方已经达成一致；其次，被上诉人在入职前从事过同类工作，以招募主播为业，必然了解“拉新”的定义，也明知招募主播的高额收入来源几乎全部来源于“拉新”，否则是不会有任何直播公会愿意支付高额的佣金的。其次，被上诉人入职期间招募的所谓的“新人”主播，存在着“大小号作弊”、已经用其他开播账号的情况，即被上诉人招募来的主播均非新人主播，也不符合主张“招新”提成的条件。上诉人之所以会愿意给被上诉人告提成奖励，是因为抖音平台会额外给上诉人经营的工会相应的奖励，且抖音平台会在审核期内审核主播是否为“新人”开播。但抖音平台的审核期较长，存在滞后性，往往是被上诉人并没有成功“招新”，在还没出审结果时，就到了上诉人给被上诉人的结款周期，上诉人只能根据当时的情况认为招新成功，并支付提成。然而提成支付之后，上诉人在抖音平台被告知新人主播为虚假新人，抖音平台不会支付奖励。故，在没有“招新”成果的情况下，按照双方约定，被上诉人的业绩应为4000元（20万×2%），根本没有要求上诉人支付12592元提成的依据。综上，一审判决认为上诉人与被上诉人双方未对“拉新”的标准进行约定且以被上诉人入职第一个月享受拉新待遇为由推定被上诉人二月仍享受拉新待遇是错误的，请二审法院重新予以认定，支持上诉人的上诉请求。

王＊＊烨辩称，服从一审法院判决。上诉人既然承认拖欠我工资，我们之间即为劳动关系，有张天宇招募我到这个公司的聊天记录、上班打卡记录，公司的群，业绩表，张天宇给被上诉人第一个月转账的工资记录等可以证明。上诉人说拖欠工资是4000，而不是16592，被上诉人来到这个公司是上诉人招募的，被上诉人作为经纪人总监，拿到提点是八个点。然后在第二个月上诉人提出把现在所有的经纪人就包括被上诉人的总监提成全部下降，已经违背了当初招募的时候约定的薪资待遇，并说不能接受可以走，才导致五个人员工离职了。在入职时，张天宇并没有跟被上诉人说其诉讼中陈述的工会考核制度，比如其说的拉新失败和拉新成功的考核制度。而在我第一个月的工资当中，张天宇已经按照拉新给开了工资了，起后续说被上诉人拉新失败，在离职时候没说，被上诉入内一审中已经提交的相关证据及二审中要提交的新证据聊天记录，均能进一步证明被上诉人一审所诉工资有事实依据。

王＊＊烨向一审法院起诉请求：1.判令张洪月支付2021年1月1日至2021年1月28日的工资16592元，以及公司没有签订劳务合同，索赔双倍工资26592元，恶意拖欠工资21个月索赔工资26592元，共计69776元。

一审法院认定事实：王＊＊烨于2020年12月1日入职辽宁天宸文化传媒有限公司，任总监一职。双方未签订书面劳动合同。王＊＊烨与张洪月代理人张天宇的微信聊记录显示：工资标准为45拉新总监待遇12；50拉新总监待遇8；45总监待遇5；50总监待遇2，保底期三个月2500无责＋1000有责（每个月新人流水过两万）＋300满勤。即总监的工资待遇与其招募的主播业绩以及主播是否为新人相关，即总监的工资待遇提成点不同。王＊＊烨的主要工作内容为招募主播。王＊＊烨于2021年1月27日离职。2021年1月26日经纪人抖音平台业绩汇总表显示王＊＊烨2021年1月的总业绩为207408.3元，另显示王＊＊烨作为经纪人招的主播在1月份均有新人业绩。2021年1月25日天宸公司委托代理人张天宇给王＊＊烨微信转账2020年12月的工资10039元（该月业绩123242元），并表示张洪月方还压着王＊＊烨的工资。另查明，原、张洪月在入职时对于“拉新”的具体条件未进行约定。再查明，王＊＊烨就本案争议诉求于2021年4月7日向鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会于同日作出鞍东劳人不仲字［2021］168号不予受理通知书，决定不予受理，理由为：7．其他。还查明，辽宁天宸文化传媒有限公司于2021年6月30日注销。张洪月系辽宁天宸文化传媒有限公司的股东，股份占比51%。

一审法院认为，劳动者的合法权益应当受到法律保护。本案中，王＊＊烨在入职辽宁天宸文化传媒有限公司后，辽宁天宸文化传媒有限公司按照王＊＊烨的工作业绩支付了王＊＊烨2020年12月的工资，但未向王＊＊烨支付2021年1月的工资，结合经纪人抖音平台业绩汇总表显示的王＊＊烨的2021年1月的业绩以及其招聘主播的业绩，可证明王＊＊烨在辽宁天宸文化传媒有限公司工作期间，其提点收入应当按照“拉新”的标准计算，根据双方微信聊天记录记载的工资标准，王＊＊烨自认按照8个点计算，因此王＊＊烨在2021年1月的工资应为16592元（207408.3×8%）。关于张洪月提出王＊＊烨“拉新”不符规定其应按4个点计算工资，应为4000余元辩解，该院认为，张洪月在王＊＊烨入职时双方对于拉新的标准未明确约定，而且在王＊＊烨工作的第一个月其业绩是享受拉新待遇的，而按照双方所述拉新待遇应享受三个月，因此，王＊＊烨第二个月仍应享受拉新待遇，另从业绩汇总表可见，王＊＊烨名下的主播在2021年1月均有新人业绩，因此，王＊＊烨亦应享受拉新待遇。关于张洪月提出与王＊＊烨为合作关系而非劳动关系的辩解，该院认为，从双方提出供的证据以及陈述可见，王＊＊烨受张洪月管理，其工资收入亦是与其工作完成情况相关，而非享有收公司收益等，因此，双方之间为劳动关系。关于张洪月承担责任一节，该院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第二十条规定:公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。辽宁天宸文化传媒有限公司在本案诉讼期间注销登记，其明知与王＊＊烨存在债权债务关系,在未能对王＊＊烨的债权债务清算的情况即办理注销,张洪月作为股东应当承担清偿责任,故张洪月应当给付王＊＊烨工资16592元。王＊＊烨的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于王＊＊烨主张的工资2倍的赔偿金及恶意拖欠工资21个月索赔工资26592元一节，该项请求没有经过劳动仲裁的前置程序，故该院不予审理。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第二十条规定，判决如下：一、张洪月于判决生效之日起十日内给付王＊＊烨2021年1月工资16592元。二、驳回王＊＊烨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，王＊＊烨已经预交，由张洪月负担10元，张洪月于判决生效之日起七日内向鞍山市铁东区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行，由王＊＊烨负担0元，应予退还10元。

二审期间，上诉人提交：证据1.张天宇与被上诉人在职期间招募主播张诗琪的聊天记录一份，用于证明张诗琪是被上诉人招募的主播之一，非是新人主播，已被抖音平台判定为大小号作弊，不能按照双方事前约定的8%提点计算薪资；证据2.是张天宇与被上诉人的聊天记录一份，以证明被上诉人具备相应的招募新人主波及了解招新定义的事实；证据3.天辰文化工作群聊天记录，在2021年工作群重申在工会拉新的任务中，平台会针对工会拉新任务升级各类教研方式，同一个账号、同一个身份证、同一个手机号、同一个设备或同一个提现账户均视为同一用户，可证明关于拉新的条件是抖音官方平台界定，上诉人与被上诉人都应当予以遵守；证据4.2020年12月天宸公司工作群聊天记录一组，用于证明包括被上诉人在内的总监或经纪人，会在该工作群里不定时的汇报拉新情况，上诉人基于信任相信各位主总监或经纪人的数据，根据抖音平台规则在聊天记录发出的当时对是否真正拉新是无法核实的，因抖音平台审核滞后性，使得12月的拉新在1月份才显示出，被上诉人无拉新情况。被上诉人质证意见为：对证据1.张诗琪其人被上诉人并不认识；对证据2.有没有抖音号跟是否能拉新成功是两件事，有没有抖音号不能作为拉新的凭证，只要是这个主播拥有拉新，公司就给算主播不符合拉新规定，主播在入职当时就能看出来，也不存在延后性，没有证据证明拉新不成功；对证据3.群内的聊天记录只截图了一半，不是完整的聊天记录内容。本院认证认为，上诉人提交该组证据均为证明被上诉人不存在拉新情况，因该组证据与被上诉人与张天宇的微信聊天内容及被上诉人2021年1月份记录有招新业绩及上诉人已按照拉新给付一个月情况不符，证明上诉人举证目的证明力不足，本院不予采信。

被上诉人提交：证据1.2020年12月29日被上诉人与张天宇聊天记录一份，用于证明是否拥有拉新资格跟他是否拥有抖音号不发生关系，主播入职三个月之内都算拉新，被上诉人入职时间是2020年12月份，工作时间是2020年12月份和1月份，拥有前两个月的主播拉新，且被上诉人的第一个月工资已经证明了，第二个月的工资张天宇有跟被上诉人的聊天记录，也能证明这个事。被上诉人的12月份的工资，因为拉新主播乘以我的提点8%得出了工资数，一月份被上诉人主播的拉新期还在，张天宇诉讼在之前聊天记录当中说过被上诉人的第二个月的工资是15000多块钱，跟16592相差不多；证据2.提供一份其他工会要的抖音官方拉新任务的介绍，用于证明拉新任务周期是90天，也就是三个月。上诉人质证意见为：对证据1.不认可被上诉人的证明目的。双方聊天的时间是2021年的1月28日之前，而本案诉争的薪资时间区间为2021年1月1日至1月26日，该15000元是被上诉人在12月份一获取的薪资金额，与本案诉争的1月薪资无关。第二份聊天记录也无法看出双方就本案诉争的薪资金额予以了确认，上诉人不予认可；对证据2真实性不予认可，证据来源不能明确，且该证据上显示的时间区间为2022年6月1日至6月30日，而本案被上诉人系2021年12月入职，2022年1月离职，其就职时间与该证据上载明的时间并不一致，无法证明被上诉人在任职时1月份有拉新。本院认证认为，对证据1因与一审期间被上诉人提供的其与张天宇微信聊天内容证明事项一致，与上诉人已按拉新提点给付一个月工资的证据相互印证，能证明其举证目的，本院予以采信；对证据2.因来源不明，真实性无法确认，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审双方争议焦点为：1、上诉人与被上诉人双方是否是劳动关系；2、如果应当支付工资，那么应当按照双方约定的哪个提成点进行计算确定争议的工资额。

关于双方争议焦点一。就上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系问题，二审庭审中上诉人明确表示对双方之间存在劳动关认可，故对双方之间存在劳动关系的认定本院予以维持。

关于双方争议焦点二。二审中双方争议事项为2021年1月份工资支付标准认定问题。上诉人主张被上诉人不应享受拉新8%的提点计算，应按无拉新4%的提点计算工资，则双方争议事项集中在诉争月份的工资是否享受拉新提点的问题。从双方举证看双方在入职时对拉新的标准并无明确约定，而被上诉人已经结算的第一个月工资是结合经纪人抖音平台业绩汇进行的结算。被上诉人提出根据抖音平台的规定，凡新入主播，在三个月内都认定享受拉新提点待遇。就是否拉新成功，上诉人提出被上诉人应进行举证，二审中双方均未提交明确的拉新名单记录等直接证据，但被上诉人在一审中已提交了其拉新成功的初步证据，即被上诉人与张天宇的微信聊天记录及上诉人已按拉新给付了被上诉人一个月的工资等，而上诉人就其否认被上诉人拉新成功所提交的证据不足以反驳被上诉人所提交证据，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，一审法院认定被上诉人2021年1月亦应按拉新提点计算其工资并无不当。

综上所述，张洪月的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人张洪月负担。

本判决为终审判决。

审判长杨兴棠

审判员全丽红

审判员苑克伟

二〇二三年五月二十二日

书记员马畅克