耿文芳与中国移动通信集团山东有限公司淄博分公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

上诉人耿文芳因与被上诉人中国移动通信集团山东有限公司淄博分公司（以下简称中国移动淄博分公司）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2022）鲁0303民初7994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

耿文芳上诉请求：1.一审、二审案件受理费由被告承担；2.依法查清事实，改判被上诉人向上诉人支付违法终止劳动合同赔偿金207883.5元；3.依法查清事实，改判被上诉人与上诉人自2004年4月1日至2020年4月30日存在劳动关系。事实和理由：原审认定事实不清，仅判决支付部分经济补偿是错误的。一、一审中被上诉人已认可上诉人自2004年4月开始在其处工作，工作年限至2020年4月30日，达到16年零1个月，向上诉人提供的经济补偿协议书也载明工作年限为16年。在如此确实可靠的情况下，一审法院却认为双方在2004年4月1日至2006年6月、2015年5月1日至2020年4月30日存在劳动关系。2006年7月至2015年4月不存在劳动关系，这是错误的。被上诉人提交了2015年4月30日淄博众信劳动事务代理有限公司与上诉人的解除、终止劳动合同证明书，问题就在于上诉人没有该证明书。事实上，上诉人一直在被上诉人处工作，从未去过他处。上诉人所有与淄博众信劳动事务代理有限公司签订的材料上诉人一概不知，均是被上诉人自行制作，均与上诉人无关。一审法院在被上诉人明显触犯上诉人利益的情况下仍然作出对上诉人不利的判决，不但没有向劳动者利益倾斜，而且对劳动者有失公允。二、依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同；本案中上诉人已在被上诉人处连续工作满十年，上诉人也提出过续订劳动合同，被上诉人应当与上诉人订立无固定期限劳动合同。2020年4月30日被上诉人以劳动合同期满为由终止了劳动合同是违法终止，应当向上诉人支付赔偿金。三、原审法院认定上诉人的医疗期满后，被上诉人调整了上诉人的工作岗位，但上诉人因身体原因不能从事另行安排的工作，被上诉人不再与上诉人续订无固定期限劳动合同，符合法律规定的情形，是错误的。上诉人写的“申请人因腰病未好，暂无法到岗”陈述的只是一个疾病的状态，由于针灸、复位无法开槽无法到岗上班，不是不能胜任工作，而且公司也认为需要鉴定才能确定能否胜任工作。上诉人按被上诉人要求全部提交了鉴定申请及材料，被上诉人却没有给上诉人履行鉴定程序，责任在于被上诉人，不在于上诉人。被上诉人在没有依据确定上诉人无法胜任工作的情况下终止了劳动合同是违法终止。上诉人提出续订劳动合同，被上诉人应续订无固定期限劳动合同，被上诉人违法终止，同样应向上诉人支付赔偿金。综上，请求二审改判上诉人与被上诉人自2004年4月1日至2020年4月30日存在劳动关系；被上诉人向上诉人支付终止劳动合同赔偿金207883.5元。庭审中，上诉人增加上诉请求：改判被上诉人向上诉人支付医疗补助金37797元。

被上诉人中国移动淄博分公司辩称，第一，关于上诉人于2006年7月至2015年4月与淄博众信劳动事务代理有限公司建立劳动关系，并缴纳社会保险。一审已经查明，并由上诉人签字的劳动合同、解除劳动关系证明书、社会保险手册予以证实，请求二审法院依法予以确认。第二，工龄与劳动关系并非是完全对应的关系，更何况以该16年的年限计算经济补偿的前提是上诉人解除前12个月平均工资是2667.63元，这是双方协商经济补偿时，被上诉人作出的让步选择，现在上诉人仅主张对其有利的16年，而不认可2667.63元的计算基数，进而意图直接确认为与我单位的劳动关系，显属荒谬。第三，上诉人事实上已经无法胜任工作，并已经在关于耿文芳医疗期满无法胜任工作的确认书中签字确认，上诉人不符合劳动合同法第14条规定的续订劳动合同的情形，故劳动合同期满，双方解除劳动关系符合法律规定。同时需要说明的是，上诉人在仲裁后没有起诉，对仲裁结果是接受的，一审法院在调解过程中，上诉人也是要求被上诉人按照仲裁结果支付，现上诉人直接要求二审法院判决支付其20余万元，明显违背客观事实。对于上诉人增加的上诉请求，被上诉人不同意在二审中予以处理。理由是该上诉请求已经超过上诉期，且也超出了一审的审理范围。从内容而言，淄博市劳动人事争议仲裁院在仲裁裁决书中已经就该项也作出了详细的说理，也不能予以支持。

原审原告中国移动淄博分公司向一审法院起诉请求：1.判令2004年4月1日至2006年6月原告与被告不存在劳动关系；2.判令原告无须支付被告终止劳动合同经济补偿62365.05元；3.判令原告无须补发被告病假工资及疾病救济费12768.21元；4.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告耿文芳于2004年4月1日入职原告中国移动淄博分公司处工作，原告为被告缴纳了2004年7月至2006年6月的社会保险费，并向被告发放了截至2006年6月的工资。2015年4月30日，淄博众信劳动事务代理有限公司出具解除、终止劳动合同证明书，载明被告系其单位合同制员工，因个人原因于2015年4月30日解除劳动合同，被告在该证明书中签名确认。淄博众信劳动事务代理有限公司为被告缴纳了2006年7月至2015年4月的社会保险费。2015年5月1日至2020年4月30日期间，原告与被告连续签订两次固定期限劳动合同，分别载明劳动期限为2015年5月1日至2017年4月30日、2017年5月1日至2020年4月30日。原告向被告发放了2015年5月至2020年4月期间的工资并为其缴纳了社会保险费。合同期满后，原告未与被告再续签劳动合同。

被告自2018年1月16日至2019年12月15日期间，累计请病假18个月。原告于2019年12月13日向被告寄送医疗期满返回原岗位上班的通知，被告签收。2019年12月18日，原告出具《关于耿文芳医疗期满调岗无法胜任的确认书》，载明：被告的医疗期满后，原告调整了被告的工作岗位，但被告因个人身体原因无法胜任调整后的工作。被告在该确认书上签名确认并称因腰病未治好，暂无法到岗。

在诉讼中，原告提供2018年1月至2020年4月的工资发放明细一份，主张被告解除劳动关系前12个月的平均工资为2667.63元；被告质证认为该证据并不能证明其正常工作期间的平均工资，也不应该按照该基数计算。为此，被告提供银行工资流水一宗及正常工作期间的前12个月工资明细一份，主张月平均工资为6299.5元。

淄博市劳动人事争议仲裁委员会于2022年5月7日受理申请人耿文芳与被申请人中国移动淄博分公司劳动争议一案，后作出淄劳人仲案字〔2022〕第199号仲裁裁决书，裁决：2004年4月1日至2006年6月，2005年5月1日至2020年4月30日耿文芳与中国移动淄博分公司存在劳动关系；中国移动淄博分公司支付耿文芳终止劳动合同经济补偿62365.05元、补发耿文芳病假工资及疾病救济费12768.21元；为耿文芳出具解除、终止劳动关系证明书，并办理档案和社会保险关系转移手续；驳回耿文芳的其他仲裁请求。中国移动淄博分公司不服向一审法院起诉，形成本诉。

一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据前述查明事实，被告耿文芳作为劳动者于2004年4月入职原告中国移动淄博分公司处工作至2006年6月，由原告为其发放工资并缴纳社会保险，故2004年4月1日至2006年6月期间原被告存在劳动关系；自2015年5月1日至2020年4月30日期间，原被告连续签订劳动合同，足可证实此期间双方亦存在劳动关系。被告主张确认2006年7月至2015年4月与原告存在劳动关系，证据不足，一审法院依法不予支持。

关于被告主张的病假工资及疾病救济费，结合原告提交的关于被告医疗期满调岗无法胜任的确认书，根据山东省劳动厅转发劳动部《关于发布（企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》的通知（鲁劳发〔1995〕67号）第一条的规定，企业职工因病或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资；累计超过180天的，发给本人工资60%的疾病救济费。被告病假前12个月的平均工资为6299.5元，故原告应支付被告病假工资及疾病救济费为：71814.30元（6299.50元×6个月×70%＋6299.5元×12个月×60%），扣除被告2018年3月至2020年4月的已发工资59046.09元，原告还应补发病假工资及疾病救济费12768.21元。

关于被告主张的违法解除赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项、第二项规定情形为：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。本案中，被告耿文芳的医疗期满后，原告调整了被告的工作岗位，但被告因身体原因不能从事原告另行安排的工作。故原告以2020年4月30日劳动合同期满为由不再与被告续订无固定期限劳动合同，符合上述法律规定情形。因劳动合同期满终止，原告无需支付违法解除劳动合同赔偿金，但应当支付解除劳动合同经济补偿。依据被告提交的原告向其出具的经济补偿协议书，可证明原告同意按照连续工作年限支付被告经济补偿。根据劳动合同法的规定，经济补偿金以劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资为计算基数，原告提供工资表主张被告解除劳动关系前十二个个月的平均工资为2667.63元；但鉴于被告存在长期病假的事实，一审法院认为按被告正常提供劳动期间的月平均工资6299.5元的60%即3779.7元作为计算基数，更公平合理。据此，原告应支付被告经济补偿3779.7×16.5个月为62365.05元。双方的劳动合同终止后，依照法律规定，原告应当为被告出具解除终止劳动合同证明书，并办理档案和社会保险关系转移手续。

关于原告主张被告申请仲裁已超过仲裁时效的问题。被告提供的2020年5月14日与原告工作人员的通话录音、2021年4月30日与原告工作人员的通话录音、微信聊天记录、邮件等证据，足以证明被告向原告主张涉案权利，依法引起仲裁时效中断的法律后果，故本案原告申请仲裁并未超过仲裁时效。综上，原告的诉求不能成立，一审法院依法不予支持。对被告仲裁请求支付医疗补助费的问题，因被告并未进行劳动能力鉴定，其该项主张不符合相关法律规定，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十六条、第四十七条，山东省劳动厅转发劳动部《关于发布（企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》的通知（鲁劳发〔1995〕67号）第一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、2004年4月1日至2006年6月，2015年5月1日至2020年4月30日原告中国移动通信集团山东有限公司淄博分公司与被告耿文芳存在劳动关系；二、原告中国移动通信集团山东有限公司淄博分公司于本判决生效后十日内支付被告耿文芳终止劳动合同经济补偿62365.05元；三、原告中国移动通信集团山东有限公司淄博分公司于本判决生效后十日内补发被告耿文芳病假工资及疾病救济费12768.21元；四、原告中国移动通信集团山东有限公司淄博分公司于本判决生效后十日内为被告耿文芳出具解除、终止劳动关系证明书，并办理档案和社会保险关系转移手续；五、驳回原告中国移动通信集团山东有限公司淄博分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告中国移动通信集团山东有限公司淄博分公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人耿文芳提交证据一劳动能力鉴定申请表2份，证明收到移动公司的劳动能力鉴定申请表后，也按照其要求填写并提供各种材料，后现场交至办公室，公司办公室接收人为公司综合部人员为赵飞，其中用人单位信息栏为现场填写，照片是在公司打印黏贴。截至2020年4月30日，被上诉人没有给上诉人履行鉴定程序且未返还材料原件，未进行劳动能力鉴定，未进行劳动能力鉴定责任方为被上诉人，而不是上诉人。证据二调岗过程聊天记录一份（与桓台移动公司办公室主任赵飞），证明医疗期满后，公司要求返岗时，上诉人主动要求降低工资，职位调整的工作岗位距离家近一点，上班开车距离减少，有助于病情恢复，而之后调整的岗位距离明显比原距离远了很多，故暂时无法返岗，而不是无法胜任工作。证据三2006年到2015年工资明细及社保缴纳明细各一份，期间工资发放以及社保缴纳名称均含有市移动、代发移动等字，证明2006年7月至2015年4月工资实际发放以及社保缴纳单位均为被上诉人，劳务代理公司只是代其发放，上诉人的工作单位及场所一直为被上诉人处且连续固定。证据四被上诉人处工作系统截图1份，显示上诉人在被上诉人处参加移动工作时间为2004年4月，截至2020年3月参加移动累计工龄190个月，累计工作年限16年，证明上诉人在被上诉人处连续工作满10年以上，符合签订无固定期限劳动合同条件。证据五上诉人与被上诉人办公室主任赵飞微信聊天记录一份，证明在该聊天记录中赵飞明确表示劳动能力鉴定原因，以及鉴定后的两种结果，鉴定能上班，公司不再准假。而被上诉人在没有为上诉人履行鉴定程序的情况下，违法终止劳动合同。证据六2015年空白解除、终止劳动合同证明书一份，证明该合同为续签2015年5月1日劳动合同前移动公司要求签的解除终止劳动合同证明书，其中黑色碳素笔字迹为被上诉人填写，横线上打印字体为移动公司发放时已经打印上去的，其他等地方均空白未填写，以往的劳动合同签字也是类似情况，所以可以证明上诉人对予与淄博众信劳动事务代理有限公司签订的材料不知情，故对一审中被上诉人提供的解除终止证明不认可。

被上诉人中国移动淄博分公司质证认为，上诉人提交的该组证据在仲裁和一审阶段中均未提交，且未对未提交作出合理的解释说明，因此不属于新证据，不具有证明效力。对于证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，而且与本案也没有关系。被上诉人解除劳动关系的法律依据是劳动合同法第44条，劳动合同期满，且上诉人不符合劳动合同法第14条第2款第3项规定的续签劳动合同的情形，故进行解除。对于证据二的真实性不认可。上诉人已经在关于其不能胜任工作的确认书中进行了签字，具体是在被上诉人在一审中提交的证据三中有明确记载。对于证据三的真实性不清楚，工资发放和社保缴纳均是众信公司进行发放，有劳动保险手册可以证实。关于所谓市移动和代发等，也仅是代表上诉人的用工单位是被上诉人，但是不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。对于证据四的真实性不清楚，被上诉人在答辩中也陈述过，上诉人的工龄和劳动关系并不是一一对应的，上诉人仅以该证据主张和被上诉人建立劳动关系没有法律依据。对于证据五的真实性、合法性、关联性均有异议，被上诉人具体质证意见同证据一的质证意见。对证据六的真实性、合法性、关联性均有异议。该证据也不是空白的文书，上诉人的证明内容与客观事实不符。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案双方争议的是被上诉人以劳动合同期满为由解除劳动合同是否为违法解除以及劳动关系的存续期限的问题，上诉人提交的鉴定申请拟证明被上诉人对于未进行劳动能力鉴定具有过错，与本案缺乏关联性，对该证据的证明效力不予采信。上诉人提交微信聊天记录反映其向公司人员表示不能准时到岗，与是否胜任岗位职责要求无关，且其已经在“关于耿文芳医疗期满调岗无法胜任的确认书”中签字确认，该证据与本案缺乏关联性，对其证明效力不予采信。关于证据三和证据四均为复印件，真实性不予确认，且是否为事实劳动关系应当综合认定，对该证据的证明效力不予采信。是否进行了劳动能力的鉴定与是否违法解除劳动关系没有必然的关联性，空白的解除劳动合同证明书与待证事实没有关联性，对证据五和证据六的证明效力不予采信。

二审查明的案件事实与一审认定一致，本院予以确认。

本院认为，耿文芳上诉主张其与被上诉人存在劳动关系的期间系2004年4月1日至2020年4月30日，但是其中2006年7月至2015年4月社会保险费的缴纳主体是案外人淄博众信劳动事务代理有限公司。根据《社会保险法》第六十条“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费”的规定，缴纳社保的主体应与建立劳动关系的主体一致；且2015年4月30日的《解除、终止劳动合同证明书》等证据也证实该期间与耿文芳建立劳动关系的主体亦为淄博众信劳动事务代理有限公司。因此，耿文芳主张2006年7月至2015年4月期间其与被上诉人存在劳动关系，证据不足。耿文芳抗辩其对于淄博众信劳动事务代理有限公司之间的关系不知情，没有证据证实，本院不予采信。故对耿文芳关于确认其与被上诉人之间劳动关系存续期间为2004年4月1日至2020年4月30日的上诉请求，本院不予支持。

耿文芳上诉主张根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。但是本案耿文芳并不符合上述应当订立无固定期限劳动合同的情形。且因耿文芳不能从事原工作，在医疗期满后，被上诉人为其调整了工作岗位，该调整不存在不合理不合法的情形，耿文芳仍以身体原因不能从事另行安排的工作，被上诉人在劳动合同期满后未继续签订无固定期限劳动合同并不违反法律规定。关于劳动能力的鉴定问题，《劳动部关于发布<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》第七条规定，企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。而《工伤保险条例》第23条规定，劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。据此，耿文芳亦可自行申请进行劳动能力鉴定，耿文芳将未进行劳动能力鉴定归责于被上诉人并以此主张被上诉人违法终止劳动合同，理据不足。综上，耿文芳关于被上诉人违法终止劳动合同、应当支付经济赔偿金的上诉主张不成立，本院不予支持。

耿文芳在二审庭审中增加上诉请求，已经超过了法定上诉期限，本院不予审理。

综上所述，耿文芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人耿文芳负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长倪玲玲

审判员禚慧聪

审判员马士军

二〇二三年五月二十九日

书记员傅子怡