吉林省外国企业服务有限公司辽源市分公司与金胜军、中国邮政集团有限公司吉林省东辽县分公司劳动争议二审民事判决书

上诉人吉林省外国企业服务有限公司辽源市分公司（以下简称吉林外企服务公司辽源分公司）因与被上诉人金胜军，原审第三人中国邮政集团有限公司吉林省东辽县分公司（以下简称邮政东辽分公司）劳动争议一案，不服吉林省辽源市龙山区人民法院（2023）吉0402民初857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

吉林外企服务公司辽源分公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持吉林外企服务公司辽源分公司诉讼请求，或将本案发回重审。事实及理由：一、现有证据足以证明金胜军存在持续旷工行为，且经吉林外企服务公司辽源分公司书面通知拒不返岗，原审判决认为金胜军不构成旷工系认定事实错误。金胜军在仲裁及原审庭审中，均承认了自己没有上班的事实，其理由为：吉林外企服务公司辽源分公司没有为其提供工作岗位。但该理由不能成立。虽然因吉林外企服务公司辽源分公司与第三人劳务派遣合作终止，金胜军被退回吉林外企服务公司辽源分公司处，但不代表金胜军可以自行脱岗。金胜军被退回后仍然是吉林外企服务公司辽源分公司的员工，仍应接受吉林外企服务公司辽源分公司管理。对于因合作期满被退回的派遣员工，用人单位有权要求派遣员工无工作期间在用人单位处待岗。因此，对于吉林外企服务公司辽源分公司要求到公司待岗的正当要求，金胜军应当服从。但金胜军不仅拒绝返岗，甚至拒绝签收吉林外企服务公司辽源分公司的返岗通知。金胜军的行为自由散漫、不服从管理，存在严重过错，应承担相应责任。原审判决认为吉林外企服务公司辽源分公司未能提交金胜军的考勤记录证明金胜军存在旷工行为，不符合举证规则，也不符合常理。吉林外企服务公司辽源分公司主张金胜军擅自脱岗28天，没有上班的事实属于消极事实，不应由吉林外企服务公司辽源分公司承担举证责任，而应当由金胜军举证证明其在此期间正常上班在岗。况且，既然金胜军没有到岗上班，也就没有金胜军的考勤记录，吉林外企服务公司辽源分公司当然无法提供。原审法院以此为由，认为金胜军不存在旷工行为，系举证责任分配错误，违反证据规则，最终导致原审判决认定事实错误。二、用人单位规章制度的制定程序是否民主及是否履行了公示告知义务不影响规章制度的合法性和效力。原审判决认为吉林外企服务公司辽源分公司制定的《吉林省外国企业服务有限公司项目员工管理条例》（以下简称《管理条例》）不具有合法性而不予采纳，在事实认定和法律适用上均错误。首先，根据《中华人民共和国劳动法》第四条：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”以及《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四条：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定，制定劳动规章制度的主体是用人单位。劳动者仅有参与讨论、提出建议以及知情的权利而没有制定权，劳动者是否参与讨论用人单位规章制度的制定过程或是否知情，不影响用人单位规章制度的合法性及效力。其次，《劳动合同法》第四条的规定属于管理性规定而非效力性规定，不能据此认定用人单位规章制度是否无效。《劳动合同法》第七十四条规定：“县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：（一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况。．。．。．”《中华人民共和国劳动法》第八十九条规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”，《劳动合同法》第八十条也规定：“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”因此用人单位制定的规章制度存在未履行民主程序或存在其他违反法律、法规规定情形的，应由劳动行政部门作出“责令改正，给予警告”的行政处理，而不能认定该规章制度无效。现行法律、行政法规及部门规章以及最高人民法院的司法解释也没有可以认定用人单位规章制度不合法或无效的相关规定。原审判决对于吉林外企服务公司辽源分公司提交的《管理条例》，以吉林外企服务公司辽源分公司“未提供其他证据证明该公司规章制度是否经民主程序制定、是否告知员工或进行了公示的情形下，该份证据不具有合法性，对该份证据本院不予采纳”的认定理由，于法无据。最后，用人单位规章制度是否违法或无效，应对其内容是否合法、合理进行考察后予以评判，而不能仅以制定程序存在瑕疵来简单认定。吉林外企服务公司辽源分公司制定的《吉林省外国企业服务有限公司项目员工管理条例》（以下简称《管理条例》）于2009年9月制定并公布实施，期间全体员工自愿遵守，皆无异议。该《管理条例》第十二条所规定的内容，符合法律、法规规定，没有损害劳动者的合法利益。吉林外企服务公司辽源分公司依据《管理条例》认定金胜军持续旷工行为属于严重违反用人单位规章制度，并无不妥。退一步讲，在劳动合同存续期间，在工作时间提供劳动系劳动者应尽的基本义务，即使没有相关规章制度规定，持续旷工也应认定为严重违反劳动纪律的行为。原审判决认定事实和适用法律错误。三、吉林外企服务公司辽源分公司解除与金胜军的劳动合同，且无需支付经济补偿金，符合法律规定。金胜军自2022年12月1日起无故旷工，经吉林外企服务公司辽源分公司书面通知其返岗后，金胜军仍拒绝返岗。金胜军无故旷工达28天的行为，严重违反了吉林外企服务公司辽源分公司的劳动纪律和规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。．。．。．（二）严重违反用人单位的规章制度的。．。．。．”的规定，吉林外企服务公司辽源分公司解除与金胜军之间的劳动合同符合法律规定的用人单位单方解除劳动合同的事由。且吉林外企服务公司辽源分公司解除劳动合同不属于《劳动合同法》第四十七条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形。在解除劳动合同前，吉林外企服务公司辽源分公司征求了工会意见，并通过报纸公告的形式将解除通知送达金胜军，吉林外企服务公司辽源分公司解除劳动合同的事由和程序均符合法律规定，吉林外企服务公司辽源分公司无须向金胜军支付经济补偿金。综上所述，原审判决认定事实和适用法律均存在错误，恳请贵院依法审理并支持吉林外企服务公司辽源分公司的上诉请求，以维护法律公正，保障吉林外企服务公司辽源分公司的合法权益。

金胜军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正当。同时金胜军在东辽县人民法院对于吉林外企服务公司辽源分公司提起了告诉，现已经被移交至龙山区人民法院预备审理中，在该案中，金胜军主张了自己的民事权益，故本案请求维持原判。

邮政东辽分公司述称，第三人与金胜军不存在劳动关系，因履行劳动合同引发的争议与第三人无关。第三人的上级公司中国邮政集团有限公司辽源市公司先后与吉林外企服务公司辽源分公司的上级公司吉林省外国企业服务有限公司就“邮件揽投、邮件内部处理、邮政营业、生产辅助及后勤服务”签订了《劳务承揽服务合同》，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，对第三人及吉林省外国企业服务有限公司具有法律约束力。合同履行过程中，吉林外企服务公司辽源分公司安排金胜军在东辽县区域从事邮件揽投业务，属于履行吉林外企服务公司辽源分公司安排的工作任务，其工资由吉林外企服务公司辽源分公司发放，社保由吉林外企服务公司辽源分公司缴纳，且签订了劳动合同，可见吉林外企服务公司辽源分公司与金胜军存在合法有效的劳动合同关系。第三人基于《劳务承揽服务合同》的约定，按月足额支付了劳务承揽费用，不存在拖欠劳动承揽费用的状况。因此，吉林外企服务公司辽源分公司与金胜军因履行劳动合同引发的争议与第三人无关。

吉林外企服务公司辽源分公司向一审法院起诉请求：判令该公司无须向金胜军支付经济补偿金29033.00元。

一审法院认定事实：金胜军与吉林外企服务公司辽源分公司连续签订劳动合同，期限为2012年6月1日至2022年11月30日，金胜军按吉林外企服务公司辽源分公司安排，派遣到邮政东辽分公司从事分拣员工作，月平均工资为2765.04元。2022年11月30日吉林外企服务公司辽源分公司与邮政东辽分公司合作项目终止，吉林外企服务公司辽源分公司没有安排金胜军到其他用工单位工作，并以金胜军旷工并严重违反该公司规章制度为由，于2022年12月28日解除了与金胜军的劳动合同。金胜军于2023年2月8日向东辽县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2023年3月14日作出东劳人仲裁字（2023）第5号裁决书，裁决“一、吉林外企服务公司辽源分公司一次性支付金胜军10.5个月经济补偿金29033.00元。二、驳回金胜军的其他仲裁请求。”

一审法院认为，本案争议焦点为：吉林外企服务公司辽源分公司解除与金胜军的劳动合同是否符合法律规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，金胜军在派遣工作结束后，吉林外企服务公司辽源分公司并未将金胜军派遣到其他用工单位工作，并以旷工为由解除了劳动合同。吉林外企服务公司辽源分公司虽然提交了该公司规章制度，但却未提交证据证明该规章制度经民主程序制定并向职工告知或公示，亦未提交金胜军的考勤记录证明金胜军存在旷工行为；其向金胜军发出的返岗通知中虽然有吉林外企服务公司辽源分公司工作人员签名，但并没有其他证据佐证吉林外企服务公司辽源分公司向金胜军发出返岗通知的事实，且该通知记载的内容与吉林外企服务公司辽源分公司当庭陈述相互矛盾。因此吉林外企服务公司辽源分公司解除与金胜军的劳动合同违反法律规定，应对金胜军予以经济补偿。金胜军在吉林外企服务公司辽源分公司工作十年六个月，平均工资为

2765.04元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，吉林外企服务公司辽源分公司应支付金胜军10.5个月的经济补偿金，共计29032.92元。综上所述，吉林外企服务公司辽源分公司的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条第七项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十六条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百六十条规定，判决：一、原告吉林省外国企业服务有限公司辽源市分公司于判决生效之日起五日内向被告金胜军支付经济补偿金29032.92元；二、驳回原告吉林省外国企业服务有限公司辽源市分公司诉讼请求。案件受理费5.00元，由原告吉林省外国企业服务有限公司辽源市分公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案劳动争议系因用人单位作出的解除劳动合同的决定而发生，吉林外企服务公司辽源分公司作为用人单位，依法应负举证责任。吉林外企服务公司辽源分公司以旷工为由解除了其与金胜军的劳动合同，应当举证证明金胜军存在旷工的事实，但其提交的证据不足以证明其曾向金胜军发出返岗通知的事实，更不足以证明金胜军旷工的待证事实。原审认定吉林外企服务公司辽源分公司解除与金胜军的劳动合同违反法律规定，应对金胜军予以经济补偿，并无不当。一审确定的经济补偿金的数额，并无不妥。

综上所述，吉林外企服务公司辽源分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10.00元，由吉林省外国企业服务有限公司辽源市分公司、中国邮政集团有限公司吉林省东辽县分公司负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。

审判长李爽

审判员温桂杰

审判员夏丹

二〇二三年五月二十四日

书记员杨赫卿