刘彬与吉利汽车研究院（宁波）有限公司劳动争议二审民事判决书

上诉人刘彬因与被上诉人吉利汽车研究院（宁波）有限公司（以下简称吉利研究院）劳动争议一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2022）浙0282民初7652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

刘彬上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院受理应由中级人民法院管辖的撤销仲裁裁决之诉，违反管辖规定，属法律适用错误、程序违法。被上诉人的原诉讼请求是“请求撤销宁波市杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会浙甬杭州湾劳人仲案（2022）218号仲裁裁决，判决驳回刘彬申请赔偿金的诉求”。根据法律规定，当事人申请撤销仲裁裁决应当向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请，一审法院无管辖权，受理后应移交宁波市中级人民法院审理。一审法院在上诉人提出异议后，采取让被上诉人变更诉请的方式来获得管辖权，违反了法定程序。二、一审法院认定上诉人存在旷工行为继而认定被上诉人解除合法，属事实认定错误、法律适用错误。（一）上诉人不存在旷工事实。旷工“指职工在正常工作日不请假或请假未批准的缺勤行为”。被上诉人所称的上诉人旷工的2022年2月15日至17日以及3月1日至3日期间，上诉人均按照规定进行了考勤，不存在缺勤。一审法院将旷工解释为“是指劳动者无正当理由未到岗提供劳动的行为”系扩大解释，有违法理。（二）被上诉人向上诉人发放劳动报酬，说明被上诉人已认可上诉人到岗工作。至于工作成果是否符合被上诉人要求，应通过其他制度、手段约束，但绝不能认定为旷工。上诉人的转岗申请，已获目标部门经理同意。转岗期，上诉人同时为两个部门工作而且目标部门同为被上诉人的部门。（三）一审法院以上诉人不能提供劳动的证据为由，而认定上诉人未提供劳动，从而认定旷工，属事实认定错误、法律适用错误。因相关沟通通过被上诉人的软件进行，数据保管在被上诉人处，一审法院要求上诉人对此负举证责任违反法律规定的举证规则。况且，上诉人一审期间所提供的微信证据能够证明上诉人提供了劳动［2月15日发送定位告知在1期六楼，2月17日填写ＯＫＲ（工作的一部分），3月1日告知同事在开会、会后沟通工作］。（四）一审法院将“门禁”作为提供劳动的证据，无事实和法律依据。一审法院一边持“到了也不代表工作了的”态度，称“考勤只是员工到岗的证明”，一边又将“门禁”作为提供劳动的证据。更何况，上诉人前往提供工作的场所，“门禁”并非必经手段，被上诉人也没有规章制度规定员工必须刷“门禁”进行工作。被上诉人提供的考勤数据中，除被上诉人不认可的6天外，上诉人均有考勤数据，被上诉人对上诉人的上述出勤均认可，但是并无相应的门禁数据。因此，使用“门禁”并非进入工作场所的必要手段，不能作为考勤、提供工作的依据。综上，一审法院审判程序违法，认定事实错误，适用法律错误，请求二审撤销原判，依法改判。

吉利研究院辩称，一、本案诉讼非撤销仲裁裁决之诉，一审法院审理本案未违反管辖规定，程序合法。二、一审法院认定事实清楚。上诉人存在旷工行为，被上诉人据此解除劳动合同不违反法律规定。首先，上诉人参加ＡＰＰ考勤并不意味其已实际到岗提供劳动或未缺勤。其次，被上诉人提供的门禁记录、员工工位照片以及工位安排记录和监控视频等证据，足以证明上诉人存在旷工的事实。再次，被上诉人并未同意上诉人转岗，上诉人主张转岗事实不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。

吉利研究院向一审法院起诉请求：撤销浙甬杭州湾劳人仲案（2022）218号仲裁裁决，驳回刘彬关于赔偿金的请求。后吉利研究院撤回其关于撤销仲裁裁决书的诉请，要求确认吉利研究院无需向刘彬支付赔偿金。

一审法院审理认定：2016年3月21日，刘彬进入吉利研究院工作，工作部门为ＣＶ项目管理部门，职位为项目经理。2016年3月21日，吉利研究院向刘彬下发了员工手册，由刘彬出具签收回单一份，确认收到了员工手册。同日，刘彬在新员工入职承诺书上签名。该份承诺书载明：刘彬在与公司签订劳动合同时对吉利研究院各项规章制度和岗位职责已经学习和知晓。2019年1月22日，吉利研究院与刘彬签订劳动合同一份，约定：合同期限为2019年3月21日至2022年3月20日；工作内容包括详见岗位说明书、吉利研究院安排的其他工作；工作地点为浙江宁波及吉利所属子公司；刘彬存在严重违反规章制度等行为，吉利研究院可以随时解除劳动合同，且不需要支付经济补偿金等等。该份合同封面所载明的部门为ＣＶ项目组整车性能集成部。在签订该份合同当日，刘彬亦签署了签收回单，确认收到了吉利研究院下发的员工手册。

在吉利研究院制作的员工手册中关于劳动纪律的内容包括违反劳动纪律的等级划分、不同等级违规行为的列举。其中三级违规的处理结果包括：情节严重、予以辞退、开除处理；情节特别严重的，公司有权解除劳动合同等；三级违规行为包括：工作态度差、消极怠工、偷懒、耍滑、顶撞领导经教育指正后仍不改正；连续旷工3日或3个月内非连续旷工达5日等等。另，吉利研究院所制定的2022年版的《员工劳动纪律管理办法》经由职工代表大会协商讨论。

吉利研究院所规定的考勤制度要求员工采取手机ＡＰＰ的方式。刘彬被安排的工作地点在研发二期的办公楼内。关于进出该办公区域是否需要门禁，当事人双方意见不一致。吉利研究院称因为系研发部门所有进出均需要门禁，吉利研究院提供了刘彬进出的记录，显示打开方式均为门禁；刘彬虽称不一定需要通过门禁，但并没有提供证据证明通过其他方式进入吉利研究院安排的工作部门，也没有提供证据证明其缺卡期间在吉利研究院安排的岗位工作。故一审法院对吉利研究院陈述予以采信。根据吉利研究院提供的刘彬在2022年1月4日至2022年3月8日期间的门禁通行记录，一审法院确认2022年2月15日至同月17日，2022年3月1日至同月3日，刘彬未进入吉利研究院安排的工作场所工作。刘彬在上述6天，有通过ＡＰＰ进行考勤的记录。

2022年2月15日，刘彬同事微信询问刘彬“我看你一直离线，你这几天人在哪里？”。刘彬称“这两天电脑老坏、在重装系统、我在1期6楼”，刘彬将其定位发送给了同事。其后内容是刘彬向同事称想换项目组等。同月17日，刘彬向同事发送一张截图，询问一ＯＫＲ（全称为目标和关键成果，企业进行目标管理的简单系统）页面的填写，“在这个右边写”。对方回复是的。2022年2月21日，刘彬所属部门领导通过微信联系刘彬，询问刘彬“上上周不是跟你刚当面交流了，叫你来基地负责一起搞车辆测试吗？怎么还没来？”“你上周在研究院吗？还有上周总体工作内容发我下”。刘彬回复称“我还在研究院，在操作换个项目组”。刘彬领导要求“今天赶紧来基地报道”。刘彬回复称“我都去5组干活了，准备走流程。”2022年3月2日，刘彬的领导再次询问刘彬“你基地到底来不来，不来我直接交给人力处理了”“过来一起管车辆试制”。刘彬回复“我再问下孙总、不行我就过来。”。刘彬领导回复“什么叫不行你就过来，你现在还没有调你知道吗”。刘彬回复知道。但此后经领导催促，刘彬仍未按要求到岗。

刘彬所称的其在1期6楼的办公场所不属于刘彬所属工作岗位，吉利研究院也没有通知或同意刘彬调岗。2022年3月14日，吉利研究院向工会发出征求意见函，以刘彬严重违反公司规章制度，根据员工手册劳动纪律管理的相关规定以及员工劳动纪律管理办法的规定，刘彬存在三级违规的行为：工作态度差、消极怠工、偷懒、耍滑、顶撞领导、经教育指正后仍不改正；连续旷工3日或者3个月内非连续旷工5日；一个自然月出现3次及以上或者全面累计6次及以上虚假考勤（如代打卡、实际未出勤补打卡等），属于严重违反公司规章制度的情形，经公司研究决定拟解除与刘彬的劳动关系。次日，工会回函同意。2022年3月18日，吉利研究院向刘彬发送解除劳动合同通知书，所称的理由与向工会发送的征求意见函一致。

刘彬在收到吉利研究院的解除合同通知书后，向宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求吉利研究院支付违法解除劳动合同的赔偿金169512元。该仲裁委员会裁决支持了刘彬的请求。另，双方劳动合同解除前12个月，刘彬的月均工资为14126元。

一审法院审理认为：本案争议的焦点在于：刘彬是否存在旷工的事实。所谓旷工是指劳动者无正当理由未到岗提供劳动的行为。虽然在吉利研究院所称的刘彬旷工日期，刘彬确有考勤记录。但考勤只是员工到岗的证明，何况吉利研究院的考勤是在一定区域内即可进行，而非固定在工作场所内，进行考勤并不意味着员工已到岗提供劳动，刘彬是否旷工仍应结合案件实际情况综合判断。一审法院认为，现有证据不足以证明刘彬到岗提供了劳动。首先，在吉利研究院提供的微信聊天记录中刘彬领导多次要求刘彬服从安排到岗参加工作，但刘彬均未表示同意；其岗位的工作场所无刘彬出入记录，刘彬提供的微信聊天记录中同事也是首先询问刘彬人在何处，上述证据能够表明刘彬没有在其所属工作岗位的地点出现。其次，在劳动关系中，用人单位和劳动者之间存在管理与被管理的关系，劳动者在享有劳动权利的同时，也应服从用人单位的工作安排、遵守劳动纪律。故旷工中所指的未到岗，应为员工按期至用人单位依照合同约定给劳动者安排的合理工作岗位工作，并非达到工作场所即可。本案中，刘彬所称其工作地点不限于上述微信所提及的岗位、地点，但刘彬也称吉利研究院并没有通知或同意将刘彬从其所属的5组调出，刘彬仍应继续在原工作岗位工作、服从领导的工作安排，即使刘彬确为安排岗位之外的部门提供了劳动，也不能视为正常到岗。最后，即使对旷工中“到岗”的理解不同，刘彬也没有提供任何证据证明确实提供了工作或者就工作事宜与其他员工进行沟通、协作等；刘彬所提供的微信聊天记录中也只是谈及调岗事宜以及关于ＯＫＲ页面的填写，并不能体现刘彬实际提供了劳动。综上，一审法院认为，刘彬旷工事实成立。

关于吉利研究院的解除行为是否合法，在已确认刘彬行为属于旷工的情况下，需判断刘彬行为是否严重违反规章制度以及吉利研究院的解除程序是否合法。一、关于刘彬的行为是否属严重违反规章制度，应审查吉利研究院规章制度的制定程序是否合法及关于可予以辞退情形的内容规范是否合法、合理。首先，用人单位制定规章制度需通过民主程序表决并向劳动者公示，不违反法律规定，可作为确定双方权利义务的依据。本案吉利研究院的员工劳动纪律管理办法制定经过职工代表大会审议，员工手册发放给了刘彬，刘彬对吉利研究院的规章制度亦知情。即吉利研究院的上述规章制度制定程序合法。其次，吉利研究院规章制度中对严重违反规章制度行为的列举不违反法律规定，即内容合法。最后，关于是否合理，应根据一般大众认识或者是否明显与工作管理内容缺乏相关性予以判断。将旷工3日作为可予以解除劳动合同，并没有超出大众认知，毕竟按时到岗提供劳动是劳动者均应遵守的基本劳动纪律。综上，吉利研究院关于刘彬连续旷工3日属于严重违反规章制度可予以辞退的规定，合法合理，可据以判断刘彬行为属严重违反规章制度。二、吉利研究院的解除行为程序合法。已建立工会组织的用人单位解除劳动合同的，依法应事先通知工会。本案吉利研究院在解除合同前已向工会发函，工会也已复函表示同意。故吉利研究院的行为符合法定程序。

综上，吉利研究院解除与刘彬的劳动关系合理合法，刘彬无权请求吉利研究院支付赔偿金。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十九条第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条、第五十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，作出判决：吉利汽车研究院（宁波）有限公司无需向刘彬刘彬支付赔偿金169512元。本案免收案件受理费。

本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。

本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。

本院认为：二审期间双方当事人争议的焦点是：1．一审法院对本案是否有管辖权；2．刘彬是否存在旷工行为，吉利研究院据此解除劳动合同是否合法。针对上述争议问题，本院分析认定如下：

关于案件管辖权。案涉仲裁裁决书所确定的仲裁裁决类型为非终局裁决，不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的用人单位可以向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的情形。刘彬主张一审法院受理本案应当移交宁波市中级人民法院审理，缺乏事实和法律依据。吉利研究院的诉讼请求包含请求撤销仲裁裁决的内容，仅涉及该诉讼请求能否支持的问题，不影响一审法院对本案的管辖权。因此，刘彬主张一审法院程序违法，理由不能成立。

关于刘彬是否构成旷工。根据已查明的事实，在吉利研究院主张的旷工期间，刘彬未在位于“研发二期”办公楼的工作岗位上班，但该期间刘彬有通过ＡＰＰ进行考勤的记录。刘彬自述其该期间在位于“一期6楼”的其他项目组上班。所以，双方关于刘彬是否构成旷工的分歧在于有考勤未到岗提供劳动是否构成旷工。首先，劳动合同双方当事人应当按照劳动合同的约定全面履行自己的义务，其中接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作是劳动者的主要合同义务。用人单位设立考勤以及旷工惩戒制度的目的在于规范劳动者的行为，促使劳动者按照劳动合同约定提供劳动。所以在认定旷工时应当与劳动合同是否得以履行相结合，否则不是设立旷工惩戒制度的目的所在。刘彬未按照吉利研究院的安排在“研发二期”办公楼的工作岗位上上班，属于未履行劳动合同约定义务行为，应该认定为旷工。其次，员工在缺勤情况下显然无法提供劳动，故“未到岗提供劳动”是缺勤的应有之意。缺勤是出勤的反义词，考勤是评定劳动者是否出勤的重要依据，但并不是有考勤即为出勤，仅参加考勤而不提供劳动或者考勤后即离开单位（岗位）均不能视为出勤，而应当认定为缺勤。二审期间刘彬已明确表示在吉利研究院主张的旷工期间，其并未在吉利研究院所确定的工作岗位上上班，而刘彬所主张的位于“一期6楼”的其他项目组岗位，并非吉利研究院认可的工作岗位，关于该工作岗位已经该部门负责人同意以及刘彬在此期间在该岗位上班也未能有证据予以证实。因此，可以确定刘彬在吉利研究院主张的旷工期间未到岗提供劳动，构成旷工。刘彬认为一审法院以无正当理由未到岗提供劳动作为认定旷工的标准，属于扩大解释，不能据此认定旷工行为，理由不能成立，本院不予支持。另外，门禁系统可以反映员工进出门禁的次数和时间，可以据此反映员工是否到岗的事实。刘彬关于未有门禁记录是由于其均搭乘同事汽车进出门禁的陈述，缺乏相应证据也缺乏合理性。因此，一审法院以门禁记录认定刘彬未到岗，符合客观实际情况，并无不当。因此，一审法院以刘彬存在旷工行为为由，认定吉利研究院据此解除劳动合同系合法解除，并无不当，本院予以维持。

综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费予以免收。

本判决为终审判决。

审判长赵晖

审判员周娜

审判员樊瑞娟

二○二三年六月十四日

代书记员姜黎娜